برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید
نوشته شده توسط : مدیر سایت
عنوان کامل پایان نامه :شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی تکه هایی از این پایان نامه :بنای عقلاء : یکی از مدارکی که علمای اصول جهت حجیت عناوین اصولی به آن استناد می کنند ، بنای عقلاء یا سیره عقلائیه است که این مدرک یا دلیل شامل حجیت قرعه نیز شده است و در این جهت نیز به آن استناد کرده اند به طوری که می توان گفت چهارمین دلیل بر مشروعیت و حجیت قاعده قرعه بنای عقلاء یا سیره عقلائیه است . دلیل عقل گر چه در بیشتر نوشته های فقهی بیان نشده است اما باید آن را مهمترین دلیل مشروعیت قاعده قرعه به حساب آورد بنای عقلا در موارد تزاحم حقوق در جایی که ترجیحی در بین نباشد و اماره ای برای تعیین واقع در کار نباشد بر این قرار گرفته که با قرعه فصل خصومت می کنند و عادت عقلاء بر این است که در اموری که حقی بین چند چیز مشتبه شده است و تنازع رخ داده قرعه می اندازند و بلا شک رجوع آنان به قرعه به خاطر کاشفیت از واقع نیست . چون نزد مردم ، قرعه هیچ کشفیتی ندارد بلکه فقط جهت معلوم شدن مجهول و تعیین یکی از طرفین است و ظاهر قرعه ، امری مستحدث نیست ، و شاید قرعه کشی در جریان حضرت یونس(ع) هم مستند به همین بنای عقلاء بوده است به گونه ای که می توان قرعه را قاعده ای عرفی دانست ؛ بر این اساس ، قاعده قرعه یک قاعده عقلی است که قبل از اسلام در بقیه ادیان نیز مورد عمل بوده است ، و در حال حاضر نیز اختصاص به حقوق اسلامی ندارد . آنچه که در آیات و روایات آمده است ارشاد به حکم عقل می باشد . و به نظر می رسد آیات و روایات امضای این بنای عقلاء از سوی شارع است.
فصل دوم : اقسام ، شرایط و نحوه ی اجرای قرعه : روش اجرای قرعه و یا به عبارتی قرعه کشی در اسلام، صورت خاصی ندارد و به طرق مختلف در موارد گوناگون می توان قرعه زد. و از کاغذ ، سنگریزه ، و یا از تسبیح ، استفاده نمود.چنانچه در گذشته نحوه اجرای قرعه مقید به کیفیت خاصی نبوده است.و هر گروهی به طرق مختلف که مورد پذیرش خودشان واقع می شد قرعه می زد؛بدون اینکه طریق دیگری را نفی کند. امروزه نیز چنین متداول است و چون قرعه کشی از طریق کاغذ سهل الوصول تر می باشد،لذا از این طریق بیشتر استفاده می شود.هر چند بهتر است برای قرعه کشی از روش القای قلم که در قرآن در مورد داستان کفالت حضرت مریم (س) آمده است و روشهایی که از ایمه معصومین (ع) به دست ما رسیده است ،استفاده شود؛ مثل نوشتن روی کاغذ و امثال آن . نتیجه قرعه اعلام وضعیت موجود است که چنین حکمی را حکم اعلامی می گویند.اما گاهی قاعده قرعه وضعیت جدیدی را به وجود می آورد که در اصطلاح حکم تأسیسی می نامند،مانند سهم هر یک از شرکاء که از طریق قرعه تعیین می شود.به عنوان نمونه اگر قرعه کشی برای تعیین سهم شرکاء یا وراث باشد،نام شرکاء روی کاغذهایی نوشته شده و در ظرف می ریزند و شماره سهام روی کاغذها نوشته شده و در ظرف دیگر ریخته می شود و سپس یک کاغذ از ظرف حاوی کاغذهای نام اشخاص و یک کاغذ از ظرف حاوی کاغذهای نام سهام برداشته می شود و آن سهم به شخصی داده می شود که نامش درآمده است.هر چند در مورد چگونگی اجرای قرعه قانون ما ساکت است و نحوه قرعه کشی را منوط به نظر قاضی می داند و او را مکلف می کند که باید حسب مورد و با در نظر گرفتن عرف و عادت، آن را انجام دهد و باید به شکلی انجام دهد که هدف قرعه کشی تأمین گردد. در این فصل به توضیحاتی که در دو مبحث گنجانده شده است خواهیم پرداخت که مبحث اول آن شامل اقسام قرعه و مبحث دوم آن شامل شرایط اجرای قرعه می باشد . مبحث اول : اقسام قرعه : در فقه اسلامی قرعه را به دو دسته تقسیم بندی کرده اند که در دو گفتار به توضیح آن می پردازیم : گفتار اول : قرعه اعلامی یا تعبدی : قرعه در مواردی است که واقعی در میان بوده و مجهول شده و به طور فرضی از راه استقراع ، واقع فرا چنگ آید . مانند ماده ۱۵۷ قانون مدنی۱ . گفتار دوم : قرعه تعیینی یا تأسیسی : قرعه در موردی است که واقعی در میان نبوده و چیزی مجهول نشده است بلکه واقع را خود قرعه پدید می آورد مانند قرعه در تعیین حصه مفروز در تقسیم مشاع .۲ مبحث دوم : شرایط اجرای قرعه : روش اجرای قرعه و یا به عبارتی قرعه کشی در اسلام، صورت خاصی ندارد و به طرق مختلف در موارد گوناگون می توان قرعه زد. و از کاغذ ، سنگ ریزه ، و یا از تسبیح ، استفاده نمود.چنانچه در گذشته نحوه اجرای قرعه مقید به کیفیت خاصی نبوده است.و هر گروهی به طرق مختلف که مورد پذیرش خودشان واقع می شد قرعه می زد؛ بدون اینکه طریق دیگری را نفی کند. امروزه نیز چنین متداول است و چون قرعه کشی از طریق کاغذ سهل الوصول تر می باشد،لذا از این طریق بیشتر استفاده می شود.هر چند بهتر است برای قرعه کشی از روش القای قلم که در قرآن در مورد داستان کفالت حضرت مریم (س) آمده است و روشهایی که از ائمه معصومین (ع) به دست ما رسیده است ،استفاده شود؛مثل نوشتن روی کاغذ و امثال آن.۳
در مورد اجرای شرایط قرعه اختلاف نظر وجود دارد ، البته در کتابهای فقهی اغلب روایاتی که در مورد قرعه بیان شده ، خالی از تعیین اجرای روش خاصی برای اجرای قرعه بیان شده است و این خود دلیلی می تواند بر واگذاری روش اجرای قرعه به اهل عرف و امضای آن از طرف شارع باشد، هر چند لازم به ذکر است که قرعه کشی بایستی به نحوی اجرا شود که هیچ گونه احتمال اعمال نظر خاصی داده نشود ، خواه یک طرفی و خواه جهت رفع نزاع بین دو طرف باشد.در قرعه کشی هایی که انجام می شود به جهت عدم احتمال هر گونه سوء ظنی است که اغلب جهت بیرون آوردن کاغذ های قرعه کشی برای تعیین جوایز از کودکان استفاده می شود . قرعه نبایستی با آلات قمار صورت پذیرد که در این صورت مشمول حرمت استفاده از آلات قمار می شود.۱هر چند استدلال نگارنده بر این است که درست است که در باره ی نحوه ی اجرای قرعه اختلاف نظر وجود دارد اما بایستی به یک نتیجه ای قائل بود که مورد پذیرش طرفین دعوا و عرف هم واقع شود که آن هم قرعه است که با اختلافی بودن این شرایط ، به بعضی از موارد آن در گفتارهای زیر اشاره خواهیم کرد : سوالات یا اهداف پایان نامه :پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بودبرای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت وردمی توانید به لینک زیر مراجعه نمایید: |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
عدم امکان انتخاب اصلح :
قرعه را به عنوان “حاکمی کور” معرفی کرده اند، که هیچ توجیه و دلیلی برای واقعی بودن نتیجه آن وجود ندارد و فقط گفته شده است که موضوع به خدا واگذار می شود و خداوند ، حقیقت را به عنوان نتیجه قرار می دهد. بنابراین ، قاعده قرعه در این صورت جنبه تعبدی پیدا می کند ، اما حقوقدانان عرفی چنین استدلالی را قبول ندارند و به جای آن ، “ناگریزی” را توجیه و دلیل توسل به قرعه قرار داده اند که عقل هم از پذیرش آن ابایی ندارد. یعنی وقتی همه راهها به سوی حقیقت بسته می شود و انتخاب یک طرف هم الزامی باشد ، عقل و منطق حکم می کند که یک طرف برگزیده شود ؛ برگزیدن یک طرف که هیچ برتری نسبت به طرف دیگر ندارد یا باید با اختیار و انتخاب صورت گیرد و یا موضوع به قرعه و شانس و اقبال واگذار گردد. چنانچه این انتخاب با اراده صورت گیرد شبهه ی جانبداری مطرح خواهد شد که همواره دامن حق گذاران را باید از این اتهام زدود . و بنابراین راهی جز قرعه کشی باقی نمی ماند .
گفتار دوم : معلوم بودن واقعی موضوع قرعه:
برخی از فقها گفته اند که شرط اجرای قرعه آن است که موضوع در واقع معلوم بوده و در ظاهر مجهول باشد ، بنابراین چنانچه امری در واقع هم مجهول باشد نمی توان قرعه را جاری ساخت مانند اینکه شخصی بگوید : نخستین زمینی را که مالک می شوم وقف نمایم و از قضا به صورت همزمان ، مالک دو زمین شود در اینجا هم معلوم نیست که کدام زمین را وقف کرده است.گرچه ایرادهایی به سخن شهید وارد شده است۱. اما سخن وی درست است زیرا در مواردی که امری در واقع هم مجهول باشد باید قاعده تخییر را اجرا کرد و نوبت به قاعده قرعه نمی رسد و هیچ مشکلی وجود ندارد . قرعه به اعتقادفقها به واقع اصابت می کند ، اما استدلال نگارنده بر این است که تا وقتی که واقعی وجود نداشته باشد پس اجرای قرعه نیز مفهومی نخواهد داشت .
گفتار سوم : اجرا در شبهات موضوعیه و حکمیه :
مورد قرعه شبهه ی موضوعی است نه شبهه ی حکمی و اکثر فقها معتقدند که قاعده قرعه فقط در شبهات موضوعیه محض اجرا می شود چه اینکه برای شناختن احکام شرعی اعم از اینکه حکم تکلیفی یا وضعی باشد . دلیل دیگری همچون روایات و اصول عملیه عام و خاص است که می تواند آن را اثبات کند . روایات مستند قرعه ، عام هستند و شامل شبهه ی حکمیه هم می شوند .قاعده قرعه در مواردی اجرا می شود که مشکل وجود داشته باشد ، حال آنکه در شبهه ی حکمیه ، مشکلی وجود ندارد تا نیاز به قرعه باشد . شبهات حکمیه از شمول ادله ی قاعده ی قرعه ، خروج موضوعی دارد . شبهات موضوعیه به دو دسته تقسیم می شود :
دسته ی اول شبهاتی است که از معنای الفاظ به وجود می آید .
دسته ی دوم : شبهاتی است که از تطبیق حکم بر موضوع به وجود می آید . بسیاری از فقها معتقدند که در شبهات موضوعیه دسته اول نیازی به اجرای قرعه نیست ، زیرا حکم آن را می توان از ادله ی دیگر به دست آورد . پس فقط شبهات موضوعیه صرف ، تحت ادله قرعه باقی می ماند۲ .
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
اجرا توسط مقام رسمی :
برخی از فقها با استناد به منابع شرعی ، اجرای قاعده قرعه را مخصوص امام معصوم(ع) دانسته اند و گروهی دیگر ، قرعه کشی توسط امام را به موارد خاص منحصر کرده اند . اما در روایات چنین تفصیلی دیده نمی شود و توجیه منطقی هم برای این شرط وجود ندارد ۱. قاعده قرعه هر گاه به عنوان دلیل اثبات دعوی به کار رود مانند بقیه ادله باید توسط مقام رسمی صورت گیرد زیرا اولا حق گذاری ، جزو اعمال حکومتی است و فقها نیز آن را منصب به پیامبر دانسته اند . ثانیا اجرای قرعه امری تخصصی و فنی است که باید توسط مقام متخصص صورت گیرد . البته نظر نگارنده این است که این بدان معنا نیست که مردم نمی توانند با توافق خود قرعه را جاری کرده و مشکلات خود را حل کنند . بلکه این موضوع از محل بحث ما خارج است زیرا موضوع بحث ما جایی است که قرعه به صورت الزامی توسط دستگاه قضا اجرا می شود .
فصل سوم : جایگاه قرعه در فقه و حقوق موضوعه ی ایران :
قرعه از آنجایی که به عنوان قاعده ای فقهی نزد فقهای شیعه و اهل سنت مورد پذیرش واقع شده است در فقه نیز کاربرد بسیار زیادی دارد.اما در حقوق موضوعه ایران مورد قرعه کمتر به چشم می خورد به طوری که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران فقط یک مورد،در قانون مدنی دو مورد ،در قانون آیین دادرسی مدنی چهار مورد و در قانون مجازات اسلامی تنها یک مورد از قرعه به چشم می خورد، هر چنددر قانون آیین دادرسی در امور کیفری ،موردی از قرعه وجود ندارد و در این فصل که شامل دو بخش است به جایگاه قرعه در مباحث فقهی (مبحث اول ) و به جایگاه قرعه در حقوق موضوعه ایران (مبحث دوم ) خواهیم پرداخت .
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
جایگاه قرعه در مباحث فقهی :
در تاریخ، قرعه زیاد اتفاق افتاده است .اما این که اولین قرعه ای که زده شده است معلوم نیست که چه موقع ودر مورد چه کسی بوده است،و فقط از روایات می توان استفاده کرد.اولین قرعه ای که در تاریخ زده شده قرعه در مورد کفالت حضرت مریم (س) بوده است. چنانچه از حضرت امام محمد باقر (ع) روایت شده که فرموده اند : «اول من سوهم علیه مریم بنت عمران (ع)» . مورد دیگر قرعه زدن در مورد حضرت یونس (ع) است که او را بعد از انجام قرعه به داخل دریا انداختند . قرعه حضرت یوسف (ع) : یکی از مواردی که در امت های سابق وجود داشته است در مورد حضرت یوسف پیامبر (ع) است که در زمان وزارتش ، بعد از آمدن برادرانش نزد اوست که برای گرو گذاشتن یکی از اشیاء تا اینکه بروند و پدرشان را بیاورند ، آن حضرت قرعه انداخت و قرعه به نام «شمعون» افتاد و او نزد یوسف (ع) ماند .۱
قرعه کشی پیامبر میان زنان : از آنجایی که پیامبر دارای همسران زیادی بود ، هر زمانی که آن حضرت تصمیم به سفر داشتند ، بین همسران خود قرعه می انداختند و نام هر یک از آنها که از قرعه در می آمد ، او را با خود همسفر می کردند .۲
با عنایت و علم به اینکه اولین قرعه ی انجام شده در تاریخ معلوم نیست ولی روایتی از امام معصوم (ع) وجود دارد که می فرمایند : «اولُ من سوهم علیه بنت عمران»۳
ینی اولین کسی که بر او قرعه زده شد ، حضرت مریم (س) دختر عمران (ع) بوده است . اما آنچه مسلم است این است که حضرت یوسف (ع) و حضرت موسی (ع) قبل از حضرت مریم (س) بوده اند و آنچه از روایات فهمیده می شود این است که در زمان ایشان و توسط ایشان قرعه اتفاق افتاده است ؛ و قهراً قرعه ی آنها قبل از قرعه ی حضرت مریم (س) بوده است . با توجه به اینکه سه روایت موجود از نظر اعتبار تقریباً در یک ردیف می باشند ، نیاز به جمع بین روایات در صورت امکان وجود دارد که از طریق یکی از دو صورت زیر امکان پذیر است : یکی اینکه گفته شود روایتی که می گوید اولین کسی که برای او قرعه انداخته شده است ، حضرت مریم (س) دختر عمران بوده ، که به تاریخ قرعه کاری ندارد بلکه متذکر به این است که ناظر به قرعه در قرآن می باشد که دو قرعه ی مذکور در قرآن ، یکی در مورد حضرت مریم (س) و دیگری در مورد حضرت یونس (ع) است و قرعه در مورد حضرت مریم (س) مقدم و قبل از قرعه در مورد حضرت یونس (ع) بوده است ؛ چراکه حضرت یونس (ع) بعد از حضرت مریم (س) زندگی می کرده است . دوم اینکه بگوییم در مورد حضرت موسی (ع) و حضرت مریم (س) لغت «مساهمه» به کار برده شده است . هرچند قرعه اعم از «مساهمه» است ، چراکه «مساهمه» قرعه انداختن به وسیله ی تیرهای تراشیده شده و قلم مخصوص می باشد ، و شاید هم قبل از حضرت مریم (س) قرعه به این طریق اعمال نشده بود و به طرق مختلف دیگری انجام می شده است . در قرآن کریم به طور صریح از قرعه سخن گفته نشده است ، بلکه در دو مورد با عنوان «القا و قلم» و «مساهمه» پیرامون حضرت مریم (س) و حضرت یونس (ع) به قرعه اشاره شده است .
قرعه نیز همانند سایر قواعد فقهی دیگر دارای مستنداتی است که مشروعیت قرعه را ثابت می کنند که عبارتند از کتاب،روایات،اجماع فقها و عقل.
عقلای عالم در هر ملل و نحلی هنگام مصادف شدن با مشکلات و نتیجه نگرفتن بعد از بحث و فحص و یا هنگام به بن بست رسیدن مسأله ای ، در مواردی که چاره ای برای حل مشکلشان وجود نداشته باشد به نوعی قرعه متوسل می شوند که در فقه ما نیز مورد تأیید واقع شده است.در جهان امروز نیز مرسوم است که در میادین ورزشی جهت انتخاب زمین برای یکی از دو تیم داوران روش قرعه را انتخاب می کنند.
الفاظ ( أیّ-فیما-کل-و ال در المعضلات ( که المعضلات جمع محلی به ال می باشد،و افاده عموم می کند) الفاظی هستند عام که برای عموم به کار می رود؛و لذا گفته می شود که قرعه شامل هر مشکل و مجهول و ملتبس و معضلی می شود ،واین حکم عمومیت دارد.اختلاف بین فقها در مقدم بودن قرعه بر اصول عملیه ظاهر می شود که اگر گفته شود قرعه أماره است قرعه بر اصول عملیه مقدم می شود،و اگر گفته شود اصل
است قرعه با اصول عملیه در تعارض است.۱
قرعه در امم سابقه و ادیان گذشته وجود داشته است، از طرفی هم اسلام آن را تأیید کرده است بدین معنا که مشروعیت قرعه در اسلام ثابت شده است. فقها بر این عقیده اند که قرعه از قواعد تأسیسیه نیست که اسلام آن را بنا نهاده باشد،بلکه از قواعد إمضاییه ای است که قبل از اسلام وجود داشته و اسلام نیز آن را إمضاء نموده است.به طور کلی با جستجو در مبحث قرعه در کلیه کتب فقهی به این نتیجه می رسیم که قرعه برای تعیین فرد مورد نظر در امور شرعی مشتبه است . وقتی امری مشتبه می شود و راهی برای کشف واقع وجود ندارد ، به قرعه متوسل می شوند تا آنجا که آنچه که مورد نظر و مطلوب است به دست آید . مستندات این قاعده را در کتب فقهی می توان به ۱ : آیات قرآن و ۲ : روایات پیرامون قرعه و ۳ : اجماع یا اتفاق فقها دانست .
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
قرعه در مذاهب چهار گانه اهل سنت:
ما شیعیان امیرالمومنین امام علی (ع) و ائمه اطهار (س) با داشتن کتب اربعه و جوامع حدیثی با وجود آن همه احادیث معتبر و مستند ، و نیز با وجود فقها ی بزرگ شیعه در طول تاریخ ، بی نیاز از استفاده از کتب اهل سنت و روایات منقول توسط آن ها ، هم چنین بی نیاز از نظرات و آرای ائمه آن ها می باشیم . و مطالب این بخش صرفا جهت اطلاع از نظرات و آراء آن ها در باب قرعه جمع آوری شده است .۲
قرعه در فقه اهل سنت
فقهای اهل سنت نیز همانند فقها ی شیعه در کتب فقهی خود در برخی موارد به قرعه استناد کرده اند که از دو کتاب فقهی اهل سنت یعنی ((صحیح بخاری)) و ((مسند احمد بن حنبل)) روایاتی برگزیده شده است که در دو مبحث از خاطرتان می گذرد ؛ مبحث اول شامل روایات قرعه در کتاب صحیح بخاری و مبحث دوم هم شامل روایات مربوط به کتاب مسند احمد بن حنبل می باشد :
مبحث اول: شامل شش حدیث است که بخاری در کتاب صحیحش در کتاب شهادات ، در باب ((القرعه فی المشکلات)) پنج حدیث و در کتاب الصلوه ، تنها به ذکر یک حدیث در مورد قرعه اکتفا نموده است که این احادیث در باب قرعه عبارتند از :
۶- و قال فی کتاب الصلوه :(( و یذکرون ان اقواما اختلفوا فی الاذان ، فاقرع بینهم سعد ))۱ در کتاب الصلوه می گوید :(( و می گویند اینکه گروه هایی در اذان گفتن اختلافشان شد ، پس سعد بین آن ها جهت رفع اختلاف قرعه انداخت.))
مبحث دوم: این مبحث هم مانند مبحث اول شامل چهار حدیث است که احمد بن حنبل در کتاب مسند خود در باب قرعه از آن یاد کرده است ، این احادیث عبارتند از :
۱- عمران بن حصین :((و فیه ان رجلا اعتق سته مملوکین له عند موته ، و لم یکن له مال غیرهم ، فدعا بهم رسول الله (ص) فجزاهم اثلاثا ، ثم اقرع بینهم ، فاعتق اثنین و ارق اربعه .))۲ به این معنا که مردی هنگام وفاتش وصیت کرد که شش برده ای که نزد او بودند، آزاد شوند، و غیر از آنها هم مالی نداشت،پیامبر اکرم(ص) ایشان را سه قسمت کردند و بین ایشان قرعه انداخت، پس دو نفر را آزاد کرد و چهار نفر دیگر را برده قرار داد.)).
۲- زید بن ارقم((کان علی (ع) بالیمن ، فاتی بامراه و طاها ثلاثه نفر…فالزم الولد للذی خرجت علیه القرعه )).۳.یعنی اینکه زید بن ارقم روایت می کند:علی(ع) در یمن بود، زنی را که سه نفر با او آمیزش کرده بودند ، نزد حضرت آوردند ، پس علی (ع) بچه را برای کسی که قرعه به نام او در آمد ، قرار داد.
۳-لاقدم رسول الله (ص) المدینه ، اقترع الانصار ایهم یاوی رسول الله (ص) ، فقرعهم ابو ایوب ، فاوی رسول الله(ص).۴ به این معنا که زمانی که پیامبر به مدینه آمد ، انصار قرعه انداختند که کدام یک پیامبر را پناه دهد ، پس ابو ایوب برایشان قرعه انداخت ، پیامبر را پناه داد.
۴- عن الزبیر فی غزوه احد ، جائت امی صفیه بکفنین لاخیها حمزه ، فاذا قتیل فی جنبه قد فعل به ما فعل بحمزه فوجدنا غصاضه و حیا ان نکفن حمزه فی ثوبین ولانصاری لا کفن له ، فقلنا :لحمزه ثوب و للانصاری ثوب فلما کان احد الکفنین اکبر من الآخر ، فاقترعنا بینهما ، فکفنا کل واحد فی الثوب الذی صار له .۵
زبیر می گوید :در غزوه احد ، مادرم صفیه دو کفن برای برادرش حمزه آورد . در همین هنگام کنار حمزه ، کشته ای افتاده بود ، و همان به سرش آمده بود که بر سر حمزه آمده بود . برای ما دشوار بود و شرم می کردیم که حمزه را در دو کفن بپیچیم ، ولی آن انصاری کفنی نداشته باشد ، پس گفتیم یک کفن برای حمزه و یک کفن برای آن مرد انصاری ، چون یکی از دو کفن بزرگتر بود ، بین آن دو قرعه انداختیم ، پس هر یک را در کفنی که قرعه به نام او افتاده بود پیچیدیم.
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
بعضی از موارد قرعه در فقه اهل سنت:
با وجود کم نبودن موارد قرعه و اختلافی بودن اکثر آن ها در فقه اهل سنت ، به اختصار به ۹ مورد آن در این نوشتار اشاره می کنیم:
۱- هنگام وجود مستحقین و برابری آن ها ، برای تعیین یکی از آن ها ، قرعه واجب است.
۲- در ابتدا کردن به قسمت بین همسران میت ، قرعه واجب است.
۳- قرعه در تعیین احیای موات .
۴- در تعیین حق ولایت ، در صورت تنازع بین دو نفر ، قرعه زده می شود؛مثل اجتماع دو ولی در نکاح ، و نیز هنگام وجود دو امامت عظمی بدون ترجیح یکی بر دیگری.
۵- در قسمت کردن بین شرکاء در صورت تعدیل سهام.
۶- قرعه هنگام تعارض بینتین.۱
۷- قرعه در تعیین کسی که به غسل دادن میت سزاوارتر است . هرچند حنابله و شافعیه گفته اند سزاوارترین شخص برای غسل میت ، نزدیکان او هستند و اگر نزدیکان مساوی بودند ، مثل برادران ، و یا عموها و یا همسران ، وترجیحی هیچ یک بر دیگری نداشتند ، آن شخص با قرعه مشخص می گردد .۲
۸- بین همسران هنگام سفر جهت بردن یکی از آن ها که حنفیه ، قرعه را مستحب می دانند ؛ و مالکیه آن را اختیاری شمرده اند ، مگر در سفر حج و سفر برای جنگ که آن را واجب می دانند.شافعیه و حنابله قرعه را واجب شمرده اند. در قول دیگری که در این زمینه وجود دارد شافعیه قایل به تفصیل شده اند و گفته اند : اگر سفر کوتاه باشد قرعه واجب نیست و اگر طولانی باشد قرعه واجب است.۱
۹- در اینکه شب نزد کدام یک از همسران ابتداء بخوابد . شافعیه و مالکیه و حنابله قرعه را واجب دانسته اند ،زیرا ابتداء به خوابیدن نزد آن ها فضیلت است ، در حالی که باید بین آن ها به عدالت رفتار کند . حنفیه معتقد است قرعه لازم نیست زیرا همسر ، اختیار انتخاب دارد.۲
گفتار دوم : قرعه در ارث خنثای مشکل :
خنثی : انسانی است ، که دارای علائم رجولیت و اناثیت باشد . شخصی را که فاقد علامت جنسی باشد را خنثی نمی نامند . خنثی بر دو نوع است :
منظور از شخص فاقد علامت جنسی کسی است که هیچ یک از علائم خاص جنسی ذکور و اناث در او وجود نداشته باشد . نظر مشهور فقها در فقه به استناد حدیث وارده ، این است که جنس این شخص با قرعه تعیین می شود ، زیرا قرعه برای هر امر مشکل در نظر گرفته شده است . به نظر می رسد ، در صورتی که بتوان به وسیله ی متخصصان جنس شخص را تعیین کرد ، باید مطابق تشخیص مذکور عمل گردد .۱
در تقسیم ترکه ، شناخت جنس وارث ( زن و مرد ) اهمیت اساسی دارد و گاه یکی از مبانی تقسیم است . این تمیز در اشخاص متعارف آسان است ؛ ولی گاه پاره ای از مردم نشانه های هر دو جنس را دارند و به دشواری می توان گفت که اینان در شمار زنانند یا در زمره ی مردان . ماده ی ۹۳۹ ق.م. در پایان احکام مربوط به تقسیم ترکه ، راه حل این مشکل را چنین بیان می کند : «در تمام موارد مذکوره در این مبحث و دو مبحث قبل ، اگر وارث خنثی بوده و از جمله وراثی باشد که ذکور آنها دو برابر اناث می برند ، سهم الارث او به طریق ذیل معین می شود : اگر علائم رجولیت غالب باشد، سهم الارث یک پسر از طبقه ی خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد ، سهم الارث یک دختر از طبقه ی خود را می برد و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد ، نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه ی خود را خواهد برد». این حکم تمام مشکل را حل نمی کند، زیرا تمیز جنس وارث تنها در میزان سهم الارث اثر دارد و گاه سبب می شود که «فرض» گروهی تغییر کند : به عنوان مثال ، اگر شخصی پدر و مادر و یک دختر و یک خنثی به عنوان وارث داشته باشد، تمیز جنس خنثی سبب می شود که فرض دو دختر از ترکه باشد یا فرض به آنان تعلق نگیرد ، به این دلیل که متوفی پسر دارد . همچنین است در مورد خواهر یا خواهران .
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
در این دو مثال ، کافی نیست که گفته شود «خنثی مشکل» نیمی از مجموع سهم پسر و دختر را می برد ؛ باید به طور قاطع جنس او را تمیز داد و بر آن مبنا فرض ها و سهم میراث خویشان را معین کرد . وانگهی ، گاه انسانی هیچ یک از نشانه های زن و مرد را ندارد و ماده ی ۹۳۹ معین نمی کند که چه سهمی باید به این خنثی داد؟ اشکال اخیر در فقه مطرح شده است . مشهور نظر دارد که جنس این موجود را باید به قرعه معین کرد ، ولی به نظر می رسد که باید او را همانند خنثی ای شمرد که هیچ یک از نشانه های مردی و زنی در او غلبه ندارد و سکوت قانونگذار را حمل بر یکسانی حکم این دو مورد مشابه کرد . زیرا ، علت حکم ۹۳۹ ق.م دشواری تمیز جنس است نه غلبه داشتن علامت های مردی و زنی و این علت در هر دو مشترک است . ولی ، اشکال نخست را هیچ یک از نویسندگان حقوق مدنی پیش بینی نکرده اند و راه حلی برای آن ارائه نداده اند . آنان که قرعه را برای تمیز نهایی برگزیده اند اشکالی در این زمینه ندارند ، زیرا قرعه سرنوشت نهایی فرض ها و چگونگی تقسیم را به طور قاطع معین می کند .
ولی ، بر مبنای حکم قانون مدنی ( نصف مجموع ارث زن و مرد ) نمی توان تکلیفی برای فرضها تعیین کرد.
راه حلی که به نظر می رسد این است که در مورد تعیین فرض ، خنثی مشکل را به حساب نیاوریم ، زیرا ، به دلیل تعارض اماره های جنسیت ، نمی دانیم که با چه جنسی روبرو هستیم ؛ ولی به اندازه ی نصف مجموع ارث زن و مرد ، از سهام یا فرض وارثان دیگر بکاهیم .۱
مطالعه و بررسی کتب فقهی نشان دهنده ی این واقعیت است که فقها از جمله مواردی که به قرعه تمسک کرده اند ، بحث خنثای مشکل است . به طوری که فقها اکثرا دلیل جواز استفاده از قرعه را در مورد این بحث ، اجماع می دانند ؛ که به مسائلی که در بعضی از کتب فقهی آمده است ؛ به شرح ذیل به آنها اشاره می کنیم :
ارث خنثای مشکل نیز به همین صورت است ماده ی ۹۳۸ قانون مدنی ایران به تأسی از فتوای مشهور فقهای امامیه چنین مقرر نموده است که : (( در صورتی که هیچ یک از علائم رجولیت یا اناثیت غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را می برد. ))
گفتار سوم : قرعه در فقه جزایی :
منظور از جزا در حقوق اسلامی عبارت است از حدود، تعزیرات، قصاص ، و دیات است. که از آنها به عنوان حقوق جزای عمومی در اسلام یاد می شود؛ بنابراین ، قواعد فقه جزایی ، قواعدی است که در حدود، تعزیرات، قصاص،ودیات، جاری می شود. گاهی شخص برای حفظ جان یا عرض یا ناموس و یا مال خود و یا دیگران از روی ناچاری مرتکب فعلی می شود که شرعا ممنوع و قانونا جرم به حساب می آید.اما چون منشا آن اقدامات ضرورت است، منع شرعی و مجازات قانونی مرتفع می گردد.ضرورتی که منشا ارتکاب جرم است، گاهی تهدید و گاهی حوادث طبیعی و نیازها و فشارهای درونی و زمانی نیز حمله و هجوم شخص بیگانه است.بنابراین اگر منشا ارتکاب جرم تهدید باشد، یعنی شخص از طرف دیگری تهدید شود که مرتکب عملی گردد که در شرع معصیت بوده و از نظر قانون جرم باشد، از آن به اکراه تعبیر می شود و قاعده اکراه احکام و آثار چنین موردی را تبیین می کند.و اگر منشاء ارتکاب جرم، حوادث طبیعی و فشار درونی باشد، آن را اضطرار نامند و قاعده اضطرار درباره آن طرح می شود و هر گاه منشا ارتکاب جرم، حمله و هجوم دیگری باشد، عکس العمل شخص مورد حمله واقع شده ، دفاع مشروع نام می گیردو قاعده اعتدا بر آن جاری می شود.
بی تردید در مواردی هم هست که تلاقی حقوق پیش می آیدو شبهه ای نیز در گزینش محقق می گردد که افراد را در تشخیص حق دچار سردرگمی می کند. که یا باید همچنان سردرگم بمانند و یا باید بدون دلیل، یکطرفه قضیه را انتخاب نمایند. هرچند هیچ یک از این دو راه عاقلانه نیست، ولی چاره ای جز واگذاری تعیین حقوق و گزینش به خداوند متعال که آن هم با عنوان بهترین و مطمئن ترین راه با استناد به آیات قرآنی و روایات مصرحه توسل به قرعه می باشد.
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
قرعه در حقوق موضوعه ی ایران :
بررسی قاعده قرعه در دنیای امروز که با گسترشی که در ابعاد مختلف پیدا نموده است و حتی در نظام حقوقی ایران هر چند به رغم بهره گیری از تجارب حقوقی بعضی کشورها مانند فرانسه از ابتدا بر پایه ی فقه اسلامی و خصوصا مکتب فقهی جامع ، غنی و ارزشمند متعالی شیعه و اندیشه های دقیق و مشهور فقهای آن بنا شده است ؛ هر چند دانشیان فقه در تعریف قواعد فقهی اتفاق نظر ندارند ، آن هم به علت اهمیت فراوانی که قوانین آسمانی از طرفی و مقررات موضوعه ی بشری از طرف دیگر دارند ، حتی قاعده ی قرعه که در مسائل حقوقی و جزایی در پاره ای موارد گره گشا می باشد . و حل برخی از مسائل حقوقی و کیفری که با مشکل مواجه می شود ، یعنی تلاقی حقوقی پیش می آید و شبهه ای در گزینش محقق می گردد . ویا به اصطلاح به بن بست می رسد، قرعه را راه حلی می دانند که دارای ماهیت عادی و غیر شرعی می باشد .
گفتار اول: جایگاه قرعه در قانون مدنی :
قانون مدنی کشور ما به تأسی از فقه شیعه که اساس و پایه ی قوانین ما را تشکیل می دهد در مواردی از این قانون مانند مواد۱۵۷،۵۹۸، ۵۹۹ به قرعه استناد شده است که به شرح و توضیح آن می پردازیم :
ماده ۱۵۷- قانون مدنی مقرر می دارد:” هر گاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند، و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب نسبت حصه قرعه زده ، و اگر آب کافی برای هر دو باشد به نسبت حصه تقسیم کنند”.
شرح۱ : چون ترتیب فوق مشکلی را که ممکن است در موضوع حق تقدم دو زمین حاصل شود، که در دو ساحل مقابل واقع شده و نزدیکی آنها به منبع آب به یک اندازه باشد حل نمی کند. لذامطابق ماده ۱۵۷ مقرر است که : هرگاه….. تقسیم می کنند.ماده مزبور ناظر به موردی است که حق تقدم دو زمین واقع در محاذی هم محرز نباشد، چه بدیهی است که اگر یکی از آنها در تاریخ احیاء و یا به هر علت دیگری حق تقدم داشته باشد، بدواً باید مشروع گردد، پس در صورت عدم احراز حق تقدم نسبت به یکی از دو زمین، اگر آب برای مشروب ساختن هر دو کافی باشد اشکال مرتفع و هر یک باید به حصه خود آب ببرد، ولی اگر چناچه آب برای مشروب ساختن هر دو زمین کافی نباشد، باید برای تقدم و تأخر در بردن آب قرعه زد، و با وجود قرعه ، زمینی که باید در نتیجه این قرعه مقدمتاً آب ببرد، باید آب را به نسبت حصه خود ببرد نه زیادتر.۱
شرح۲ : هرگاه آب نهر مباح کافی نباشد، تمام اراضی اطراف که دارای نهر است از آن مشروب شود و در تقدم و تأخر، صاحبان اراضی اختلاف شود و هیچ یک نتواند حق تقدم خود را ثابت نماید،قانون مدنی در ماده ۱۵۲ فرض حقوقی که مبتنی بر روش عمومی در احیاء اراضی موات است ملاک حل اختلاف قرار داده و می گوید:”…. هر زمین که به منبع نزدیک تر است به قدر حاجت ، حق تقدم بر زمین پایین تر خواهد داشت.” فرض حقوقی مزبور آن است که نوعاً اشخاص در انتخاب نمودن اراضی برای احیاء اراضی که نزدیک تر به منبع است اختیار می نمایند تا آنکه دچار مضیقه آب در صورت احیاء سایر اراضی نشوند، و به دستور ماده ۱۵۷ قانون مدنی: هرگاه دو زمین…. و آب کافی برای هر دو نباشد(چون نمی توان به وسیله فرض حقوقی مذکور در بالا تقدم و تأخر را تشخیص داد) باید برای تقدم و تأخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد : زیرا قرعه تنها حاکم نابینا و بی شعوری است که در صورت اختلاف می تواند یکی را بدون هیچ دلیلی بر دیگری مقدم بدارد و چاره ای از نظر حقوقی جز قرعه برای رفع اختلاف یافت نمی شود.در صورتی که آب کافی برای هر دو قطعه اراضی باشد احتیاجی به داشتن آنکه احیاء کدام یک از اراضی مقدم بوده پیدا نخواهدشد بلکه آب نهر به نسبت حصه بین اراضی تقسیم می شود.۱
شرح ۳ : ماده ۳۵۰۲ : قرعه اصلی است عملی (ماده۳۲۷۲)که در موارد ذیل به کار می رود:
الف- تمیز استحقاق در مورد تزاحم حقوق مانند مورد ماده۴۰۷٫
ب- تمیز استلحاق مانند مورد ماده۳۰۸۶در فرضی که به قاعده فراش،امکان لحوق طفل به صاحبان ۲ فراش در بین است و به قرعه تعیین می شود که طفل به کدام یک باید ملحق گردد.
ج- برای تعیین تکلیف (ماده۳۵۰۳و۳۵۰۶).
ماده۳۵۰۳ : در هریک از موارد ذیل ممکن است قرعه زد:
ماده۳۵۰۴: قاعده عدل و انصاف،مقدم بر قرعه است:کسی دو دینار نزد دیگری به امانت نهاد وکس دیگر هم یک دینار نزد همان امین به ودیعه سپرد؛ سپس یک دینار از آن سه دینار بی تعدی و تفریط امین تلف شد،به قاعده عدل و انصاف آن دینار تلف شده راآن دو مالک (مودع)نصف نصف باید تحمل کنند.
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی
ماده ۳۵۰۵ : در هر مورد که امکان اجرای اصل عملی و یا فرض قانونی در بین باشد قرعه به کار نمی رود مانند مورد ماده ۲۷۴۰٫
ماده ۳۵۰۶ : هرگاه کسی مال غیر را تلف کند و آن مال، مصداق مشتبه بین مثلی و قیمی باشد برای تعیین تکلیف وارد کننده ضرر قرعه زده می شود.
ماده ۳۵۰۷ : قرعه ممکن است نتیجه، اعلامی داشته باشدولوآنکه در طبع آن، کاشفیت نیست مانند لحوق طفل به صاحب یکی از دو فراش مشروع (ماده۳۰۸۶).ممکن است نتیجه قرعه تاسیسی باشدمانند استقراع پس از تعدیل سهام رد مال مشاع ومورد ماده۳۴۸۵٫
ماده ۳۵۰۸ : مفاد قرعه ممکن است مطلق یا نسبی باشد ؛ در صورت اول ، اثبات خلاف قرعه مقدور نیست.(مانند لحوق ولد به صاحب یکی از دو فراش مشروع )و در صورت ثانی اثبات خلاف آن،مقدور است مانند استقراع در افراز مال مشاع پس از تعدیل که بعداً معلوم شود که اشتباه در تعدیل روی داده است۱ .
ماده ۵۹۸ قانون مدنی مقرر می دارد:” ترتیب تقسیم آنست که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افراز می شود ، و اگر قیمی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شوند و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قرعه معین می گردد”.
شرح۱ : تقسیم اعم از اینکه اجباری باشد یا به تراضی ، نسبت به هر قسم از اموال به طریق خاصی به عمل می آید ، و ترتیب آن به موجب ماده پیش بینی شده است ومطابق این ماده :ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افزوده می شود و اگر قیمتی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آن ها به قرعه معین می گردد.پس به موجب این ماده دو قسم تقسیم موجود است: تقسیم به طریق افراز که مخصوص اموال مثلی است و تقسیم به طریق تعدیل که مخصوص اموال قیمی است.
در تقسیم به طریق افراز ، مال مشترک به نسبت حصه ی شرکاء مفروض می شود ، مثلا اگر یک خروار گندم به نسبت دو عشر و سه عشر و نصف بین سه نفر مشترک باشد یک حصه ی بیست منی برای شریکی که حصه ی او دو عشر است ، یک حصه ی سی منی برای شریکی که حصه ی او سه عشر است و پنجاه من هم برای شریکی که حصه اش نصف است افراز می گردد و اینکه ماده ۵۹۸ قانون مدنی مقرر می دارد که (بعد از افراز ………..در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قید قرعه معین می گردد)این حکم فقط در موردی ممکن است إجراء شود که تمام شرکاء به یک نسبت شریک باشند ، مثلا اگر ۵ نفر به نسبت یک خمس در یک خروار گندم شریک باشند.ممکن است در صورت عدم تراضی ، حصه ی هر یک پس از افراز به وسیله قرعه معین گردد،ولی بدیهی است که در صورت اختلاف حصص تعیین آن ها به وسیله ی قرعه معقول نخواهد بود .
در تقسیم به طریق تعدیل ، مال مشترک باید حتما تقویم گشته و سپس حصه ی هر یک از شرکاء با در نظر گرفتن قیمت معین شود،مثلا اگر دو نفر بالمناصفه و به نحو اشاعه یک قطعه زمین ۱۰۰۰ (هزار)ذرعی باشند و بخواهند آن را بین خود تقسیم کنند ، چون ممکن است که قسمت های مختلفه ی زمین از حیث قیمت متفاوت باشد ، لذا باید تقسیم به نسبت قیمت به عمل آید و نه به نسبت ذرع و همچنین اگر سه اسب مختلف بین دو نفر بالمناصفه مشترک یاشد و قیمت دو رأس ار آن ها مساوی با قیمت یک رأس باشد ، البته در موقع تقسیم یک حصه ی منحصر به یک اسب و حصه ی دیگر مشتمل بر دو اسب خواهد بود ، و در صورت عدم تراضی شرکاء در تخصیص هر حصه به یکی از آن ها ، حصه ی هر یک به قرعه معین می گردد.۱
شرح ۲ : در تقسیم خواه با افراز باشد یا به تعدیل و یا بالاخره باید پس از تعدیل سهام در صورتی که تمامی شرکاء در انتخاب حصه ی خود تراضی نمودند به همان نحو افراز می شود ، و در صورتی که توافق ننمودند استقراع به عمل خواهد آمد.این است که ماده ۵۹۸ قانون مدنی می گوید :ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افزوده می شود و اگر قیمتی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قرعه معین می گردد.چنانچه از ماده بالا معلوم می شود عمل تقسیم دارای دو مرحله است:تعدیل سهام و استقراع.
پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ آن خواهیم بود ، بدین قرار است:
|
| |
| وب : | |
| پیام : | |
| 2+2=: | |
| (Refresh) | |
|
متن دلخواه شما
|
|
|
عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
